Parecer n.º 95/2003. - Direito à imagem - Direito a informar - Recolha de imagem - Intimidade da vida privada - Direitos, liberdades e garantias - Conflito de direitos - Fotografia ilícita - Medida de polícia.

1.ª Os artigos 37.º e 38.º da Constituição da República Portuguesa consagram a liberdade de expressão e informação e a liberdade de imprensa como direitos fundamentais, não podendo o exercício destes direitos ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura, no caso de o falado exercício observar os limites autorizados pela própria lei fundamental.

2.ª Ao prescrever no n.º 3 do artigo 37.º que as infracções cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, a lei fundamental está a admitir a existência de limites constitucionalmente autorizados ao respectivo exercício, cuja infracção pode ser punida através da instituição de tipos penais ou contra-ordenacionais.

3.ª Nos termos do respectivo Estatuto, os jornalistas têm o direito de acesso a locais abertos ao público desde que para fins de cobertura informativa, não podendo ser impedidos de entrar ou permanecer nos locais referidos quando a sua presença for exigida pelo exercício da respectiva actividade profissional, sem outras limitações além das decorrentes da lei.

4.ª O direito à reserva da intimidade da vida privada e o direito à imagem encontram-se protegidos constitucionalmente, a par de outros direitos de personalidade, no n.º 1 do artigo 26.º da Constituição.

5.ª A extensão do âmbito de tutela do direito à reserva da intimidade da vida privada varia em função da natureza do caso e da condição das pessoas (notoriedade, exercício de cargo público, etc.), conforme o disposto no artigo 80.º do Código Civil.

6.ª A violação da reserva da vida privada constitui infracção penal, nos termos do artigo 192.º do Código Penal, dependendo o respectivo procedimento criminal da apresentação de queixa, nos termos do artigo 198.º do Código Penal.

7.ª O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem consentimento dela, não carecendo desse consentimento quando assim o justifique a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente, salvo se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada (artigo 79.º do Código Civil).

8.ª O cargo público exercido é incluído pela lei entre os casos de limitação legal do direito à imagem, já que o interesse público em conhecer a imagem dos respectivos titulares sobreleva, nessas hipóteses, o interesse individual.

9.ª A protecção de forma autónoma e individualizada do direito à imagem está penalmente tutelada pelo artigo 199.º do Código Penal, dependendo o respectivo procedimento criminal de queixa, por força das disposições combinadas do n.º 3 do artigo 199.º e do artigo 198.º, ambos do Código Penal, sendo titular da queixa a pessoa cuja imagem foi captada ou utilizada.

10.ª Os direitos, liberdades e garantias só podem ser restringidos nos casos expressamente admitidos pela Constituição, sendo que qualquer intervenção restritiva nesse domínio, mesmo que constitucionalmente autorizada, apenas será legítima se justificada pela salvaguarda de outro direito fundamental ou de outro interesse constitucionalmente protegido, devendo respeitar as exigências do princípio da proporcionalidade e não podendo afectar o conteúdo essencial dos direitos.

11.ª Ocorrendo a concentração de jornalistas, repórteres fotográficos e operadores de imagem junto às portas de acesso aos tribunais, fotografando e filmando a imagem das pessoas que entram e saem do edifício, no contexto da cobertura informativa de eventos relacionados com processos criminais, as forças de segurança devem, em regra: a) assumir a adequada vigilância do local, garantindo a ordem pública e a segurança de pessoas e dos seus bens; b) impor as restrições necessárias para garantir a livre entrada e saída de pessoas e viaturas no edifício; c) proceder à recolha de informação destinada a habilitar as autoridades de polícia a prevenir quaisquer possíveis perturbações e a adoptar as necessárias providências para atalhá-las quando se produzam ou para identificar os seus autores.

12.ª Nas situações de facto assinaladas na conclusão anterior, o exercício do direito de informação pode ser restringido para: a) garantir a livre entrada e saída de pessoas e viaturas no tribunal; b) salvaguardar a vida, a integridade física, a liberdade e a segurança de intervenientes processuais, em particular dos que beneficiem de específicas medidas de protecção policial, devendo essas restrições respeitar as exigências do princípio da proporcionalidade e o conteúdo essencial do direito de informação.

13.ª As forças de segurança não podem impor outras medidas de limitação ao exercício do direito de informação, para além das restrições enunciadas na conclusão 12.ª

Sr. Ministro da Administração Interna:

Excelência:

I - Os magistrados do Ministério Público responsáveis pela direcção na fase de inquérito do processo criminal denominado "Casa Pia", que exercem funções no Departamento de Investigação e Acção Penal do Distrito Judicial de Lisboa, enviaram ao chefe do posto policial junto do Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa um ofício (ver nota 1) no qual se refere, em síntese, a presença diária de profissionais de informação, "ao serviço de órgãos de comunicação social, no passeio, à frente do edifício do DIAP/TIC", que "recolhem imagens e fotografam as pessoas que entram e saem do edifício, sem qualquer respeito pela sua privacidade", e se informa "que não autorizam a recolha de quaisquer imagens suas", solicitando-se, "[t]endo em atenção o disposto no artigo 199.º do Código Penal, [...] a tomada de medidas para que tal recolha de imagens não seja permitida".

Remetido o expediente ao Gabinete de Consultoria Jurídica da Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública, foi elaborada informação (ver nota 2) em que se propôs, "[c]onsiderando o factualismo descrito no pedido formulado pelos ilustres magistrados do Ministério Público e o respectivo enquadramento jurídico nas suas diversas vertentes, bem como a repercussão que qualquer solução venha a ter", que a questão fosse analisada, com carácter urgente, pela Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna.

Tendo V. Ex.ª acolhido essa proposta, a Auditoria Jurídica do Ministério da Administração Interna emitiu parecer (ver nota 3), formulando as conclusões seguintes:

"I - A questão suscitada pelos Srs. Magistrados envolve uma indesmentível complexidade, por envolver preceitos da lei penal e da lei civil - não inteiramente coincidentes, o que apela a uma interpretação da lei que tenha em conta 'a unidade do sistema jurídico' (cf. o artigo 9.º do Código Civil) - e igualmente preceitos da Lei de Imprensa;

II - A questão em apreço apresenta, assim, pelo menos três faces que importa iluminar: o contexto (reservado ou público, de natureza privada ou de natureza funcional) e o lugar em que as imagens são colhidas; as características (notoriedade, cargo que desempenham) das pessoas retratadas e a qualidade profissional de quem recolhe as imagens (serem ou não jornalistas);

III - À Polícia de Segurança Pública, como força de segurança, incumbe 'prevenir a criminalidade' [cf. o artigo 2.º, n.º 2, alínea c), da LOF];

IV - No caso em apreço, à PSP só caberia actuar se se revelasse indiscutível ou manifesta a natureza delituosa da recolha de imagens, em plena via pública, de pessoas que são protagonistas - em razão do cargo que desempenham - de um facto de inquestionável interesse público;

V - A indagação feita não permite assinalar essa natureza delituosa, mesmo que se conheça a oposição dos Srs. Magistrados à recolha de imagens;

VI - Assim sendo, a PSP só poderá actuar com mandado expresso nesse sentido emitido pelos tribunais judiciais, aos quais compete decidir se há ou não crime."

Apreciando o parecer emitido pela Auditoria Jurídica, V. Ex.ª proferiu despacho concordante (ver nota 4), "[n]o entanto, tendo em consideração não só a complexidade das questões jurídicas analisadas [...] mas também a frequência com que se assiste à ocorrência, junto dos tribunais, de situações fácticas idênticas às que foram denunciadas pelos magistrados do Ministério Público do DIAP/Lisboa", dignou-se solicitar que fosse ouvido com urgência este Conselho Consultivo "sobre os procedimentos legais que as forças de segurança podem/devem adoptar nestes casos" (ver nota 5).

Neste contexto, o cerne da questão suscitada reside em saber como compatibilizar o exercício do direito de informação em sentido amplo, "abrangendo as diferentes liberdades de comunicação" (ver nota 6), e os direitos à reserva sobre a intimidade da vida privada e à imagem nas situações de facto concretamente enunciadas.

Cumpre emitir parecer.

II - 1 - A Constituição da República Portuguesa conferiu a maior dignidade jurídico-constitucional à actividade de divulgação de ideias e imagens através dos órgãos de comunicação social, consagrando constitucionalmente a liberdade de expressão e informação e a liberdade de imprensa como direitos fundamentais.

Assim, nos termos do n.º 1 do artigo 37.º "[t]odos têm o direito de exprimir e divulgar livremente o seu pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, bem como o direito de informar, de se informar e de ser informados, sem impedimentos nem discriminações", não podendo o exercício destes direitos ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura (n.º 2 do artigo 37.º).

Este preceito constitucional consagra dois conjuntos de direitos: o direito de expressão do pensamento e o direito de informação.

O direito de expressão do pensamento, no dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota 7), "é, desde logo e em primeiro lugar, a liberdade de expressão", implicando, enquanto direito negativo ou de defesa perante o poder público, "o direito de não ser impedido de exprimir-se", incluindo, na sua dimensão positiva, um "direito de acesso aos meios de expressão", com afloramentos, segundo os citados autores, nos artigos 37.º, n.º 4 (direito de resposta), 40.º (direitos de antena, de resposta e de réplica política) e 41.º, n.º 5 (direito das igrejas e outras comunidades religiosas a meios de comunicação social próprios).

Por seu turno, o direito de informação configura um feixe de direitos fundamentais: o direito de informar, o direito de se informar e o direito de ser informado.

"O primeiro consiste, desde logo, na liberdade de transmitir ou comunicar informações a outrem, de as difundir sem impedimentos, mas pode também revestir uma forma positiva, enquanto direito a informar, ou seja, direito a meios para informar. O direito de se informar consiste designadamente na liberdade de recolha de informação, de procura de fontes de informação, isto é, no direito de não ser impedido de se informar. Finalmente, o direito a ser informado é a versão positiva do direito de se informar, consistindo num direito a ser mantido adequadamente e verdadeiramente informado, desde logo, pelos meios de comunicação (artigos 38.º e 39.º) e pelos poderes públicos (artigo 48.º, n.º 2), sem esquecer outros direitos específicos à informação reconhecidos na Constituição, directamente [artigos 54.º, n.º 5, alínea a), 55.º, n.º 6, e 268.º, n.º 1] ou indirectamente [artigos 54.º, n.º 5, alínea d), 56.º, n.º 2, alínea a), 77.º, n.º 2, etc.]."(ver nota 8)

Se resulta inequivocamente do n.º 2 do artigo 37.º que a Constituição não permite "qualquer tipo ou forma de censura" ao exercício dos direitos de livre expressão e de informação, isto não significa que não possa haver limites a tal exercício.

O que está vedado é colocar obstáculos, no caso de o falado exercício observar os limites autorizados pela própria lei fundamental.

Na verdade, ao prescrever no n.º 3 do artigo 37.º que "[a]s infracções cometidas no exercício destes direitos ficam submetidas aos princípios gerais de direito criminal ou do ilícito de mera ordenação social, sendo a sua apreciação respectivamente da competência dos tribunais judiciais ou de entidade administrativa independente, nos termos da lei", a lei fundamental está a admitir a existência de limites constitucionalmente autorizados ao respectivo exercício, cuja infracção pode ser punida através da instituição de tipos penais ou contra-ordenacionais.

"Esses limites visam salvaguardar os direitos ou interesses constitucionalmente protegidos de tal modo importantes que gozam de protecção penal."(ver nota 9)

No seu artigo 38.º, a Constituição garante a liberdade de imprensa (n.º 1), a qual implica "[a] liberdade de expressão e criação dos jornalistas e colaboradores, bem como a intervenção dos primeiros na orientação editorial dos respectivos órgãos de comunicação social, salvo quando tiverem natureza doutrinária ou confessional" [alínea a) do n.º 2], "[o] direito dos jornalistas, nos termos da lei, ao acesso às fontes de informação e à protecção da independência e do sigilo profissionais, bem como o direito de elegerem conselhos de redacção" [alínea b) do n.º 2] e "[o] direito de fundação de jornais e de quaisquer outras publicações, independentemente de autorização administrativa, caução ou habilitação prévias" [alínea c) do n.º 2].

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, a liberdade de imprensa é "apenas uma qualificação da liberdade de expressão e de informação, ela compartilha de todo o regime constitucional desta, incluindo a proibição de censura, a submissão das infracções aos princípios gerais do direito criminal, o direito de resposta e de rectificação", configurando-se "como um modo de ser qualificado das liberdades de expressão e de informação, consistindo, portanto, no exercício destas através de meios de comunicação de massa, independentemente da sua forma (impressos, radiofónicos, audiovisuais)" (ver nota 10).

Neste caso, como bem decorre da epígrafe do artigo 38.º, "Liberdade de imprensa e meios de comunicação social", e melhor se colhe da expressa menção à rádio e à televisão nos n.os 5 e 7 do citado normativo, a Constituição adopta um conceito amplo de imprensa, estabelecendo um regime aplicável ao conjunto dos órgãos de comunicação social (imprensa, rádio, televisão), sendo indiscutível que os direitos constitucionais dos jornalistas, nomeadamente o direito de acesso às fontes de informação e o direito à protecção da independência e do sigilo profissionais, "apesar de apresentados como corolário da liberdade de imprensa, são reconhecidos aos que exercem funções em qualquer órgão da comunicação social" (ver nota 11).

2 - A Lei de Imprensa, aprovada pela Lei n.º 2/99, de 13 de Janeiro (ver nota 12), garante a liberdade de imprensa em sentido restrito, referindo-se apenas à imprensa escrita, à comunicação impressa (jornais, revistas, etc.).

Com efeito, o seu artigo 9.º especifica que "[i]ntegram o conceito de imprensa [...] todas as reproduções impressas de textos ou imagens disponíveis ao público, quaisquer que sejam os processos de impressão e reprodução e o modo de distribuição utilizado" (n.º 1), excluindo-se dessa definição os "boletins de empresa, relatórios, estatísticas, listagens, catálogos, mapas, desdobráveis publicitários, cartazes, folhas volantes, programas, anúncios, avisos, impressos oficiais e os correntemente utilizados nas relações sociais e comerciais" (n.º 2).

Conforme o artigo 1.º da Lei de Imprensa, "[é] garantida a liberdade de imprensa, nos termos da Constituição e da lei" (n.º 1), abrangendo ela "o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações" (n.º 2), não podendo "o exercício destes direitos ser impedido ou limitado por qualquer tipo ou forma de censura" (n.º 3).

Esse diploma preceitua nos artigos 2.º, 3.º e 22.º:

"Artigo 2.º

Conteúdo

1 - A liberdade de imprensa implica:

a) O reconhecimento dos direitos e liberdades fundamentais dos jornalistas, nomeadamente os referidos no artigo 22.º da presente lei;

b) O direito de fundação de jornais e quaisquer outras publicações, independentemente de autorização administrativa, caução ou habilitação prévias;

c) O direito de livre impressão e circulação de publicações, sem que alguém a isso se possa opor por quaisquer meios não previstos na lei.

2 - O direito dos cidadãos a serem informados é garantido, nomeadamente, através:

a) De medidas que impeçam níveis de concentração lesivos do pluralismo da informação;

b) Da publicação do estatuto editorial das publicações informativas;

c) Do reconhecimento dos direitos de resposta e de rectificação;

d) Da identificação e veracidade da publicidade;

e) Do acesso à Alta Autoridade para a Comunicação Social, para salvaguarda da isenção e do rigor informativos;

f) Do respeito pelas normas deontológicas no exercício da actividade jornalística.

Artigo 3.º

Limites

A liberdade de imprensa tem como únicos limites os que decorrem da Constituição e da lei, de forma a salvaguardar o rigor e a objectividade da informação, a garantir os direitos ao bom nome, à reserva da intimidade da vida privada, à imagem e à palavra dos cidadãos e a defender o interesse público e a ordem democrática."

"Artigo 22.º

Direitos dos jornalistas

Constituem direitos fundamentais dos jornalistas, com o conteúdo e a extensão definidos na Constituição e no Estatuto do Jornalista:

a) A liberdade de expressão e de criação;

b) A liberdade de acesso às fontes de informação, incluindo o direito de acesso a locais públicos e respectiva protecção;

c) O direito ao sigilo profissional;

d) A garantia de independência e da cláusula de consciência;

e) O direito de participação na orientação do respectivo órgão de informação."

A defesa dos bens jurídicos protegidos constitucionalmente pode operar-se, em primeira linha, no plano da responsabilidade criminal.

Com esse propósito, o n.º 1 do artigo 30.º da Lei de Imprensa estabelece que "[a] publicação de textos ou imagens através da imprensa que ofenda bens jurídicos penalmente protegidos é punida nos termos gerais, sem prejuízo da presente lei, sendo a sua apreciação da competência dos tribunais judiciais" e de acordo com o seu n.º 2 "[s]empre que a lei não cominar agravação diversa, em razão do meio de comissão, os crimes cometidos através da imprensa são punidos com as penas previstas na respectiva norma incriminatória, elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.

Quando perpetrados por meio de publicação na imprensa, esses crimes eram tradicionalmente chamados crimes de abuso de liberdade de imprensa. Porém, a lei actual optou por se referir simplesmente a crimes cometidos através da imprensa, sublinhando desse modo que não se trata de um tipo específico de crimes."(ver nota 13).

Ainda no domínio da responsabilidade criminal, assume igual relevância o crime de atentado à liberdade de imprensa, previsto no artigo 33.º da Lei de Imprensa, e que tem o seguinte teor:

"Artigo 33.º

Atentado à liberdade de imprensa

1 - É punido com pena de prisão de 3 meses a 2 anos ou multa de 25 a 100 dias aquele que, fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra a liberdade de imprensa:

a) Impedir ou perturbar a composição, impressão, distribuição e livre circulação de publicações;

b) Apreender quaisquer publicações;

c) Apreender ou danificar quaisquer materiais necessários ao exercício da actividade jornalística.

2 - Se o infractor for agente do Estado ou de pessoa colectiva pública e agir nessa qualidade, é punido com prisão de 3 meses a 3 anos ou multa de 30 a 150 dias, se pena mais grave lhe não couber nos termos da lei penal."

A Lei da Rádio e a Lei da Televisão também consagram as diferentes liberdades de comunicação, reflectindo a especificidade do exercício da actividade de radiodifusão e de televisão.

Assim, segundo o disposto no n.º 1 do artigo 9.º da Lei da Rádio (ver nota 14), "[c]onstituem fins dos serviços de programas generalistas de radiodifusão, no quadro dos princípios constitucionais vigentes:

a) Promover o exercício do direito de informar e de ser informado, com rigor e independência, sem impedimentos nem discriminações;

b) Contribuir para o pluralismo político, social e cultural;

c) Contribuir para a formação do público, favorecendo o reconhecimento da cidadania enquanto valor essencial à democracia;

d) Promover a cultura e a língua portuguesa e os valores que exprimem a identidade nacional."

À "Liberdade de programação e de informação" vai dedicada a secção I do capítulo III do diploma legal referido que dispõe:

"Artigo 34.º

Autonomia dos operadores

1 - A liberdade de expressão do pensamento, através da actividade de radiodifusão, integra o direito fundamental dos cidadãos a uma informação livre e pluralista, essencial à democracia e ao desenvolvimento social e económico do País.

2 - Salvo os casos previstos na presente lei, o exercício da actividade de radiodifusão assenta na liberdade de programação, não podendo a Administração Pública ou qualquer órgão da soberania, com excepção dos tribunais, impedir, condicionar ou impor a difusão de quaisquer programas.

Artigo 35.º

Limites à liberdade de programação

1 - Não é permitida qualquer emissão que atente contra a dignidade da pessoa humana, viole direitos, liberdades e garantias fundamentais ou incite à prática de crimes.

2 - ...

Artigo 36.º

Direito à informação

1 - O acesso a locais abertos ao público para fins de cobertura jornalística rege-se pelo disposto no Estatuto do Jornalista.

..."

Resta atentar nas regras sobre responsabilidade criminal.

O n.º 1 do artigo 64.º determina que "[o]s actos ou comportamentos lesivos de bens jurídico-penalmente protegidos, perpetrados através da actividade de radiodifusão, são punidos nos termos da lei penal e do disposto na presente lei"; por seu turno, o n.º 1 do artigo 67.º prevê o crime de atentado contra a liberdade de programação e informação, nos termos do qual "[q]uem impedir ou perturbar a emissão de serviços de programas ou apreender ou danificar materiais necessários ao exercício da actividade de radiodifusão, fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra a liberdade de programação ou de informação, é punido com prisão até 2 anos ou com multa até 240 dias, se pena mais grave lhe não couber nos termos da lei penal".

A Lei da Televisão (ver nota 15), no n.º 1 do seu artigo 10.º, afirma que "[c]onstituem fins dos serviços de programas televisivos generalistas: a) [c]ontribuir para a informação, formação e entretenimento do público; b) [p]romover o exercício do direito de informar e de ser informado, com rigor e independência, sem impedimentos nem discriminações; c) [f]avorecer a criação de hábitos de convivência cívica própria de um Estado democrático e contribuir para o pluralismo político, social e cultural; d) [p]romover a cultura e a língua portuguesas e os valores que exprimem a identidade nacional".

À "Liberdade de programação e de informação" refere-se a secção I do capítulo III do mencionado diploma legal.

Nesse segmento, os artigos 23.º e 24.º estabelecem:

"Artigo 23.º

Autonomia dos operadores

1 - A liberdade de expressão do pensamento através da televisão integra o direito fundamental dos cidadãos a uma informação livre e pluralista, essencial à democracia e ao desenvolvimento social e económico do País.

2 - Salvo os casos previstos na presente lei, o exercício da actividade de televisão assenta na liberdade de programação, não podendo a Administração Pública ou qualquer órgão de soberania, com excepção dos tribunais, impedir, condicionar ou impor a difusão de quaisquer programas.

Artigo 24.º

Limites à liberdade de programação

1 - Todos os elementos dos serviços de programas devem respeitar, no que se refere à sua apresentação e ao seu conteúdo, a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e a livre formação da personalidade das crianças e adolescentes, não devendo, em caso algum, conter pornografia em serviço de acesso não condicionado, violência gratuita ou incitar ao ódio, ao racismo e à xenofobia.

..."

Relativamente ao regime sancionatório criminal, a Lei da Televisão estipula no artigo 65.º que "[o]s actos ou comportamentos lesivos de interesses jurídico-penalmente protegidos perpetrados através da televisão são punidos nos termos gerais, com as adaptações constantes dos números seguintes" (n.º 1), acrescendo que, nos termos do seu n.º 2, "[s]empre que a lei não estabelecer agravação mais intensa em razão do meio de perpetração, os crimes cometidos através da televisão são punidos com as penas estabelecidas nas respectivas normas incriminatórias, elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo".

Doutro passo, o n.º 1 do seu artigo 68.º prevê o crime de atentado contra a liberdade de programação e informação, nos termos do qual "[q]uem impedir ou perturbar emissão televisiva ou apreender ou danificar materiais necessários ao exercício da actividade de televisão, fora dos casos previstos na lei e com o intuito de atentar contra a liberdade de programação ou de informação, é punido com prisão até 2 anos ou com multa até 240 dias, se pena mais grave lhe não couber nos termos da lei penal".

3 - Como vimos supra, o artigo 38.º da Constituição atribui dignidade de direito formalmente constitucional aos direitos dos jornalistas.

"Estes ligam-se intimamente aos direitos de informação dos cidadãos, tendo como pano de fundo os elevados custos que cada cidadão teria de suportar para procurar toda a informação de que necessita ou para conseguir controlar a objectividade da informação que lhe é prestada (ver nota 16)."

Ora, cabe ao Estatuto do Jornalista (ver nota 17) definir o conceito de jornalista e estabelecer o regime jurídico do acesso à profissão jornalística e do respectivo exercício profissional.

Nos termos do n.º 1 do artigo 1.º daquele Estatuto, "[s]ão considerados jornalistas aqueles que, como ocupação principal, permanente e remunerada, exercem funções de pesquisa, recolha, selecção e tratamento de factos, notícias ou opiniões, através de texto, imagem ou som, destinados a divulgação informativa pela imprensa, por agência noticiosa, pela rádio, pela televisão ou por outra forma de difusão electrónica" (ver nota 18), sendo condição do exercício da profissão de jornalista a habilitação com o respectivo título, "o qual é emitido por uma comissão da carteira profissional de jornalista" (n.º 1 do artigo 4.º).

O Estatuto do Jornalista dispõe (no que aqui interessa) o seguinte:

"Artigo 6.º

Direitos

Constituem direitos fundamentais dos jornalistas:

a) A liberdade de expressão e de criação;

b) A liberdade de acesso às fontes de informação;

c) A garantia de sigilo profissional;

d) A garantia de independência;

e) A participação na orientação do respectivo órgão de informação.

Artigo 7.º

Liberdade de expressão e de criação

1 - A liberdade de expressão e de criação dos jornalistas não está sujeita a impedimentos ou discriminações nem subordinada a qualquer forma de censura.

Artigo 9.º

Direito de acesso a locais públicos

1 - Os jornalistas têm o direito de acesso a locais abertos ao público desde que para fins de cobertura informativa.

2 - ...

3 - ...

4 - O regime estabelecido nos números anteriores é assegurado em condições de igualdade por quem controle o referido acesso.

Artigo 10.º

Exercício do direito de acesso

1 - Os jornalistas não podem ser impedidos de entrar ou permanecer nos locais referidos no artigo anterior quando a sua presença for exigida pelo exercício da respectiva actividade profissional, sem outras limitações além das decorrentes da lei.

2 - Para a efectivação do exercício do direito previsto no número anterior, os órgãos de comunicação social têm direito a utilizar os meios técnicos e humanos necessários ao desempenho da sua actividade.

Artigo 14.º

Deveres

Independentemente do disposto no respectivo código deontológico, constituem deveres fundamentais dos jornalistas:

a) Exercer a actividade com respeito pela ética profissional, informando com rigor e isenção;

a) ...

f) Abster-se de recolher declarações ou imagens que atinjam a dignidade das pessoas;

g) Respeitar a privacidade de acordo com a natureza do caso e a condição das pessoas;

h) ...

i) Não recolher imagens e sons com o recurso a meios não autorizados a não ser que se verifique um estado de necessidade para a segurança das pessoas envolvidas e o interesse público o justifique.

Artigo 19.º

Atentado à liberdade de informação

1 - Quem, com o intuito de atentar contra a liberdade de informação, apreender ou danificar quaisquer materiais necessários ao exercício da actividade jornalística pelos possuidores dos títulos previstos no presente diploma ou impedir a entrada ou permanência em locais públicos para fins de cobertura informativa nos termos do artigo 9.º e dos n.os 1, 2 e 3 do artigo 10.º é punido com prisão até 1 ano ou com multa até 120 dias.

2 - Se o infractor for agente ou funcionário do Estado ou de pessoa colectiva pública e agir nessa qualidade, é punido com prisão até 2 anos ou com multa até 240 dias, se pena mais grave lhe não couber nos termos da lei penal."

Neste contexto, importa ainda considerar o disposto no Regulamento da Carteira Profissional do Jornalista (ver nota 19) e no Código Deontológico do Jornalista (ver nota 20) (ver nota 21).

Segundo o teor expresso do artigo 1.º daquele Regulamento, "[o] presente diploma regula as condições de emissão, renovação, suspensão e cassação da carteira profissional do jornalista e dos demais títulos de acreditação dos profissionais de informação dos meios de comunicação social".

Ora, de acordo com o artigo 3.º do mesmo diploma, "[a] carteira profissional do jornalista é o documento de identificação do jornalista e de certificação do nome profissional, constituindo título de habilitação bastante para o exercício da profissão e dos direitos que a lei lhe confere" (n.º 1), sendo que "[a] habilitação com a carteira profissional do jornalista constitui condição indispensável ao exercício da profissão de jornalista" (n.º 2) e que "[a]o titular da carteira profissional do jornalista são garantidos, quando no exercício das suas funções, todos os direitos previstos na Lei de Imprensa e no Estatuto dos Jornalistas" (n.º 3).

Ainda o referido artigo 3.º, no seu n.º 4, prescreve que "[p]ara a identificação do jornalista em exercício de funções é suficiente a apresentação da carteira profissional, não lhe podendo ser exigido qualquer outro documento de identificação, salvo por parte da autoridade policial, desde que haja fundada suspeita de falsidade ou invalidade do título".

Por último, o Código Deontológico do Jornalista, no que releva para o objecto do parecer, prescreve:

"3 - O jornalista deve lutar contra as restrições no acesso às fontes de informação e as tentativas de limitar a liberdade de expressão e o direito de informar. É obrigação do jornalista divulgar as ofensas a estes direitos.

4 - O jornalista deve utilizar meios leais para obter informações, imagens ou documentos e proibir-se de abusar da boa-fé de quem quer que seja. A identificação como jornalista é a regra e outros processos só podem justificar-se por razões de incontestável interesse público.

7 - O jornalista deve salvaguardar a presunção de inocência dos arguidos até a sentença transitar em julgado [...].

9 - O jornalista deve respeitar a privacidade dos cidadãos, excepto quando estiver em causa o interesse público ou a conduta do indivíduo contradiga, manifestamente, valores e princípios que publicamente defende. O jornalista obriga-se, antes de recolher declarações e imagens, a atender às condições de serenidade, liberdade e responsabilidade das pessoas envolvidas."

Analisado o regime jurídico do exercício do direito de informação, em cujo âmbito se deve procurar a disciplina jurídica das relações entre os jornalistas e as autoridades policiais, há que conhecer o regime jurídico do direito à reserva sobre a intimidade da vida privada e o direito pessoal à imagem.

III - 1 - A presença de jornalistas, repórteres fotográficos e operadores de imagem junto às portas de acesso aos tribunais, fotografando e filmando a imagem das pessoas que entram e saem do edifício, no contexto da cobertura informativa de eventos relacionados com certos processos criminais que suscitam maior interesse público, pode afectar em maior ou menor grau direitos fundamentais pessoais, como o direito à reserva da vida privada, o direito à imagem ou, até, a liberdade de circulação (ver nota 22).

Esta temática constitui domínio em que existe vasta elaboração doutrinária (ver nota 23) e a que este Conselho Consultivo tem dedicado amiúde a sua atenção (ver nota 24).

2 - O direito à reserva da intimidade da vida privada, como direito fundamental inerente à própria dignidade do homem, é proclamado nos diversos instrumentos internacionais de protecção dos direitos do homem (ver nota 25).

A Constituição, no n.º 1 do artigo 26.º, com a epígrafe "Outros direitos pessoais", consagra o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar como direito fundamental pessoal, reconhecendo a todos "os direitos à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à capacidade civil, à cidadania, ao bom nome e reputação, à imagem, à palavra, à reserva da intimidade da vida privada e familiar e à protecção legal contra quaisquer formas de discriminação".

Para Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota 26), "o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar analisa-se principalmente em dois direitos menores: a) o direito a impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar; e b) o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem".

Tem-se entendido que "a reserva da vida privada que a lei protege compreende os actos que devem ser subtraídos à curiosidade pública, por naturais razões de resguardo e melindre, como os sentimentos, os afectos, os costumes da vida e as vulgares práticas quotidianas, as dificuldades próprias da difícil situação económica e as renúncias que implica e até por vezes o modo particular de ser, o gosto pessoal de simplicidade que contraste com certa posição económica ou social; os sentimentos, acções e abstenções que fazem parte de um certo modo de ser e estar e que são condição da realização e do desenvolvimento da personalidade. Tratar-se-á, numa delimitação possível ou de simples referência de critérios, dos sectores ou acontecimentos da vida de cada indivíduo relativamente aos quais é legítimo supor que a pessoa manifeste uma exigência de discrição como expressão de um direito ao resguardo" (ver nota 27).

No entanto, a delimitação do conceito de vida privada não é fácil, sendo a extensão da reserva variável em função de circunstâncias concretas e da maior ou menor notoriedade das pessoas envolvidas.

Assim o exprime, aliás, o artigo 80.º do Código Civil, que, depois de afirmar que "todos devem guardar reserva quanto à intimidade da vida privada de outrem" (n.º 1), apresenta dois critérios de que poderá socorrer-se o intérprete na delimitação do âmbito de tutela do direito à intimidade da vida privada, reconhecendo que "a extensão da reserva é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas" (n.º 2).

De facto, a notoriedade de certas pessoas (a condição das pessoas) reduz o objecto do direito de reserva à intimidade da vida privada. A relevância social de certas pessoas, pelas funções que desempenhem, pela profissão que exercem, pela celebridade que alcançaram ou pela proeminência social que atingiram, pode justificar que factos ou circunstâncias da vida privada e peculiaridades que esta apresente sejam transmitidos ao conhecimento do público por exigências de interesse público. Em tais casos, a colectividade tem interesse, que deve ser considerado legítimo, em conhecer factos da vida de personagens que, consciente ou inconscientemente, ou mesmo por força da natureza das relações sociais, se expõem à publicidade (ver nota 29).

Nestes casos, e muito embora a reserva da intimidade conserve sempre um círculo inultrapassável, "a vida privada tenderá a abranger menos aspectos e a ser mais limitada do que a das pessoas que cultivam o que Lyon-Caen chamou de jardim secreto, ou seja, que vêem no anonimato e na conservação de uma esfera de isolamento condições indispensáveis à sua felicidade."(ver nota 30).

A notoriedade das pessoas, relevante para determinar, nos limites da lei, o conteúdo do direito à reserva, pode resultar não apenas do cargo, das funções, da profissão ou do relevo social e público que alcançaram mas também de circunstâncias ocasionais, "como acontece, por exemplo, com as vítimas de um grande acidente ou os protagonistas e testemunhas de facto inusitado."(ver nota 31).

Por outro lado, a extensão da reserva é igualmente condicionada pela natureza do caso.

Trata-se não já de atender a elementos subjectivos, mas a caracteres objectivos; de traços específicos que caracterizam e envolvem uma determinada situação concreta independentemente da pessoa considerada. Serão os casos, em princípio, de actos ocorridos em público, acessíveis, por isso, ao conhecimento e à apreensão de quem os tenha observado, ou o carácter histórico de determinado evento. O critério objectivo inerente à natureza do caso significará que não será admissível que interesse à reserva tudo quanto é exterior ao sujeito, no sentido de que não pode ser individualizado o que, por definição, é público.

Mas isto apenas como critério geral. É que não será possível admitir que elementos da vida privada de uma pessoa se tornem em actividades públicas pelo simples facto de a pessoa se encontrar em lugar público ou acessível ao público.

Por isso, afigura-se útil aplicar na densificação do conceito de vida privada a chamada "teoria dos três graus ou das três esferas", de criação jurisprudencial alemã. Segundo essa construção, podem diferenciar-se: a esfera da vida íntima ou da intimidade, correspondente a um domínio inviolável e intangível da vida privada, subtraído ao conhecimento de outrem; a esfera da vida privada propriamente dita, que abrange factos que cada um partilha com um núcleo limitado de pessoas, e a esfera da vida pública ou da vida normal de relação, envolvendo factos susceptíveis de serem conhecidos por todos, que respeita à participação de cada um na vida da colectividade (ver nota 32).

O direito à reserva sobre a intimidade da vida privada tutela a primeira esfera, "mas já não abrangerá a actividade profissional que, tendo relações estreitíssimas com a pessoa, constitui, simultaneamente, uma das mais importantes manifestações da sua actividade social e cívica."(ver nota 33).

A tutela penal do direito à intimidade foi estabelecida no nosso ordenamento jurídico pela Lei n.º 3/73, de 5 de Abril, que, nesta parte, viria a inspirar o Código Penal de 1982.

Actualmente, a violação da reserva da vida privada constitui infracção penal, nos termos do artigo 192.º do Código Penal, que prevê:

"Artigo 192.º

Devassa da vida privada

1 - Quem, sem consentimento e com intenção de devassar a vida privada das pessoas, designadamente a intimidade da vida familiar ou sexual:

a) Interceptar, gravar, registar, utilizar, transmitir ou divulgar conversa ou comunicação telefónica;

b) Captar, fotografar, filmar, registar ou divulgar imagem das pessoas ou de objectos ou espaços íntimos;

c) Observar ou escutar às ocultas pessoas que se encontrem em lugar privado; ou

d) Divulgar factos relativos à vida privada ou a doença grave de outra pessoa;

é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.

2 - O facto previsto na alínea d) do número anterior não é punível quando for praticado como meio adequado para realizar um interesse público legítimo e relevante."

Segundo Costa Andrade (ver nota 35), "[a] justificação a título de prossecução de interesses legítimos pressupõe ainda o respeito das exigências da idoneidade, proporcionalidade e necessidade. [-] Neste contexto, assume relevo o chamado direito ao anonimato, que se opõe à identificação da pessoa concretamente atingida (através, v. g., da publicação do nome) sempre que tal não seja necessário à satisfação dos interesses a prosseguir. É o que, em princípio, poderá adiantar-se para as hipóteses em que não estejam em causa pessoas da história do tempo, ou acontecimentos de inequívoco significado comunitário. Quando, por exemplo, a imprensa pode satisfazer o interesse da comunidade sem identificar ou tornar inequivocamente reconhecível aquele sobre quem são divulgados os factos [...], então a publicação do nome, da fotografia ou a individualização por outro processo ultrapassa a barreira da necessidade [-]".

E, mais adiante, prossegue o mesmo autor, no citado Comentário Conimbricense do Código Penal, "[o] que fica dito vale sobremaneira para a divulgação de factos criminosos. Configurando um evento de inequívoco relevo comunitário, o crime não pertence à área de reserva, sendo, por isso, objecto legítimo de investigação e notícia, nomeadamente através da imprensa (jornais, rádio, televisão, etc.). Que devem agir com o respeito possível pelo princípio de presunção de inocência e pelo direito à ressocialização do condenado".

Os órgãos da comunicação social figuram entre os destinatários privilegiados da justificação a coberto da prossecução de interesses legítimos. "Que podem reivindicar da prossecução de interesses públicos, legítimos e relevantes sempre que actuam no âmbito da função pública da imprensa. 'Onde cabe toda a sua actividade relativa à formação democrática e pluralista da opinião pública em matéria social, política, económica e cultural' (Figueiredo Dias, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 115.º, p. 136). Já o mesmo não valerá para a procura do escândalo ou o cultivo do sensacionalismo. Claro que os media podem cultivar legitimamente o sensacionalismo e o escândalo (com vista designadamente à maximização das tiragens), desde que o façam sem afronta às normas penais. Isto porquanto a procura do sensacionalismo e do escândalo não pode valer como referente teleológico indispensável para os efeitos de justificação de atentados típicos contra a vida privada."(ver nota 36).

O procedimento criminal pelo crime de devassa da vida privada depende de queixa, nos termos do estatuído no artigo 198.º do Código Penal.

3 - Na ordem jurídica portuguesa, o direito à imagem (ver nota 37) constitui um direito autónomo (distinto da privacidade), encontrando-se protegido constitucionalmente, a par de outros direitos de personalidade, no citado n.º 1 do artigo 26.º da Constituição.

De acordo com Gomes Canotilho e Vital Moreira (ver nota 38), o direito à imagem abrange não só o direito de cada um de não ser fotografado nem ver o seu retrato exposto em público sem seu consentimento mas também o direito de não o ver apresentado em forma gráfica ou montagem ofensiva e malevolamente distorcida ou infiel.

"O direito à imagem é o mais exterior e público dos direitos da pessoa (física) e, destarte, é o que é mais susceptível de ser ofendido."(ver nota 39).

Com efeito, fora da esfera íntima da sua vida privada, a pessoa física encontra-se permanentemente exposta ao exame do público.

Na lição de Adriano de Cupis, "a necessidade de proteger a pessoa contra a arbitrária difusão da sua imagem, deriva de uma exigência individualista, segundo a qual a pessoa deve ser árbitro de consentir ou não na reprodução das suas próprias feições: o sentido cioso da própria individualidade cria uma exigência de circunspecção, de reserva. A referida necessidade tornou-se mais forte com os progressos técnicos, que permitiram o emprego do processo fotográfico, o qual facilita muito a reprodução [-] A exigência social dirigida ao conhecimento e à crítica dos indivíduos e dos factos privados actua em sentido oposto [-]."(ver nota 40).

Ora, por força do disposto no n.º 1 do artigo 79.º do Código Civil, o retrato de uma pessoa não pode ser exposto ou publicado sem o seu consentimento.

O citado artigo 79.º estabelece:

"Artigo 79.º

Direito à imagem

1 - O retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem consentimento dela; depois da morte da pessoa retratada, a autorização compete às pessoas designadas no n.º 2 do artigo 71.º, segundo a ordem nele indicada.

2 - Não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifique a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didácticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente.

3 - O retrato não pode, porém, ser reproduzido, exposto ou lançado no comércio se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro da pessoa retratada."

Portanto, atenta a letra da lei, o ordenamento juscivilista apenas considera ilegítima a exposição, reprodução ou comercialização do retrato, mas não a simples fixação da imagem num retrato (41).

"No que respeita a pessoas revestidas de notoriedade, a lei entendeu satisfazer o interesse do público em conhecer a sua imagem. Trata-se de casos determinados, nos quais a exigência social, dirigida ao conhecimento da imagem da pessoa, é particularmente sensível, devendo, em tais casos, o direito à imagem ceder em face dela. De qualquer modo, mesmo as pessoas revestidas de notoriedade conservam o direito à imagem relativamente à esfera íntima da sua vida privada, em face da qual as exigências de curiosidade pública têm de deter-se."(ver nota 42).

O cargo público exercido é incluído pela lei entre os casos de limitação legal do direito à imagem, já que o interesse público em conhecer a imagem dos respectivos titulares sobreleva, nessas hipóteses, o interesse privado.

Efectivamente, "[o] interesse da sociedade estende-se sobre todos os que desempenham uma função pública de notável importância e que são rodeados, a tal título, de notoriedade. As necessidades da justiça ou de polícia, os fins científicos, didácticos ou culturais, constituem outras tantas hipóteses especificamente determinadas, nas quais o sentido da individualidade deve ceder em face de exigências opostas de carácter geral. O mesmo sentido da individualidade deve, do mesmo modo, ceder quando a reprodução esteja ligada a factos, acontecimentos ou cerimónias de interesse público ou realizadas em público."(ver nota 43).

A protecção de forma autónoma e individualizada do direito à imagem está penalmente tutelada no capítulo VIII ("Dos crimes contra outros bens jurídicos") do título I ("Dos crimes contra as pessoas") do livro II ("Parte especial") do Código Penal.

Dispõe, a este respeito, o artigo 199.º do Código Penal:

"Artigo 199.º

Gravações e fotografias ilícitas

1 - Quem, sem consentimento:

a) Gravar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas; ou

b) Utilizar ou permitir que se utilizem as gravações refer